Vereinbart der Auftraggeber mit dem Auftragnehmer, seinen Lohn ohne Rechnung und ohne Abführung von Umsatzsteuer zu zahlen, liegt ein Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot vor (§ 134 BGB). Der Vertrag ist nichtig. Der Auftragnehmer hat keine Ansprüche auf Bezahlung und der Auftrageber keine Vergütungsansprüche bei Mängeln.
Das Problem
Nach der bisherigen Rechtsprechung des BGH kann der Auftraggeber nach »Treu und Glauben« (§ 242 BGB) auch bei einer »ohne-Rechnung-Abrede« Gewährleistungsansprüche geltend machen*. Nach einem Urteil des BGH vom 31. Mai 1990** sind auch Vergütungsansprüche des Auftragnehmers nicht ausgeschlossen. Vielmehr sei der Auftragnehmer nach Treu und Glauben berechtigt, vom Auftraggeber einen Wertersatz für das ungerechtfertigt Erlangte zu fordern (§§ 812,818 Abs. 2 BGB). Kurz gesagt: Die Bezahlung und Vergütung bei Mänglen waren bisher für Auftragnehmer und Auftraggeber trotz Schwarzarbeit rechtlich gesichert. Allerdings stammen die Sachverhalte zu diesen Entscheidungen aus einer Zeit vor Inkrafttreten des Schwarzarbeitsgesetzes vom 1. August 2004. Somit stellt sich die Frage, ob diese neue gesetzliche Lage Einfluss auf die Rechtsprechung hat.
Der Fall
Der Auftraggeber vereinbart mit dem Auftragnehmer Werkleistungen, wobei der Werklohn in bar und ohne Abführung von Umsatzsteuer bezahlt werden soll. Variante 1: Die Leistung ist mangelhaft. Hat der Auftraggeber Nachbesserungsansprüche? Variante 2: Der Auftraggeber zahlt die Schlussrechnung nicht und erklärt die Aufrechnung mit einem Schadensersatzanspruch wegen behaupteter Mängel. Schuldet der Auftraggeber den Werklohn oder wenigstens den Wertersatz?
Die Entscheidung
Zu Variante 1 hat der BGH mit Urteil vom 1. August 2013 – AZ: VII ZR 6/13 – entschieden, dass der zwischen den Vertragspartnern geschlossene Werkvertrag wegen Verstoßes gegen das Schwarzarbeitsgesetz und damit gegen ein gesetzliches Verbot gemäß § 134 BGB nichtig ist. Nach der Neufassung der Schwarzarbeitsgesetzes (§ 1Abs. 2 Nr.2) leistet Schwarzarbeit, wer seinen Steuerpflichten bei Werkverträgen nicht binnen sechs Monaten nachkommt (§ 14 Abs. 2 UstG). Hiervon ist bei einer »ohne – Rechnung-Abrede« auszugehen. Die Nichtigkeit des Vertrags führt dazu, dass dem Auftraggeber grundsätzlich keine Mängelansprüche zustehen können.
Zu Variante 2 hat das OLG Schleswig mit Urteil vom 16. August 2013 –1U 24/13 – entschieden, dass dem Auftragnehmer kein Werklohnanspruch zusteht, weil hier gemäß § 134 BGB kein wirksamer Werkvertrag geschlossen wurde. Entgegen der zitierten Meinung des BGH im Urteil vom 31. Mai 1990 habe der Schwarzarbeiter auch keinen Anspruch auf Wertersatz. Das widerspreche dem »klaren Wortlaut« des Schwarzarbeitsgesetzes, das »gerade auf den Verlust des Bereicherungsanspruchs als gewollte Folge abzielt«.
Hinweise für die Praxis
Es ist wohl damit zu rechnen, dass sich der BGH in seiner künftigen Rechtsprechung der Meinung des OLG Schleswig anschließen wird, also dem Schwarzarbeiter auch keinen Anspruch auf Wertersatz für seine Leistung zubilligt. Durch die Neufassung des Schwarzarbeitsgesetzes wird erstmalig schon der Verstoß gegen Steuerpflichten bei Werkverträgen als »Schwarzarbeit« bewertet. Wer bewusst gegen ein Verbotsgesetz verstößt, verdient keinen Schutz vor den Folgen des Verstoßes.
*BGH vom 24.4.2008 – AZ: VII ZR 42/07; Baurechts-Report 5/2008 –
**BGH vom 31.5.1990 – AZ: VII ZR 33/89; Baurechts-Report 11/90 –
Rechtliche Grundlagen aus STEIN im Dezember 2013.
